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 全方位从法律层面控制施工项目风险之一:序言与风险三方面

[发布时间:2015-12-07]  浏览次数:
 
全方位从法律层面控制施工项目风险
                之一:序言与风险三方面
虹桥正瀚律师事务所合伙人黄来律师,在2014年市建协法律讲座内容摘要
如有疑问请联系:13752885055或023-88216655,邮箱huanglai@zhenghan.com
 
 
    很多施工企业签施工合同前,仅仅毛算一下成本,预期有利润可赚,抓机会,其他的不管了,晕头签约。后来,发现合同履行不利于自己,要亏损了,做不下去了,出现类似情形,多数施工企业很无奈,于是采取两种常见的办法解决:
    一种办法就是,想办法与发包人扯皮、闹事,拿民工说事、以社会秩序的稳定要挟发包人和政府机关,以此手段作为主张权益的砝码和挡箭牌
   另一种办法就是:忍声吞气,拉关系求人,行贿赂,当瘪三,累自己。
    不赞成,也完全不反对第一种做法,有时候对那些耍无赖的发包人还是很管用的一招;但更多的时候在以恶制恶的过程中发包人、承包人的利益、商业信誉都被损害了,利益维护的效用也不佳;这也是没有社会公序良俗的,是违法的。
    至于第二种做法很累,常听到施工企业老总和项目经理说“没有尊严”,而且付出了还不一定能得到回报,项目的利益损失了,还要再付出更多维护关系的费用,做项目难呐!
    可以理解采取这两种办法,对抗也罢、忍让也罢,其目的是维护项目的利益,避免亏损,或者为了项目利益最大化;但,其根子上的原因,是合同不利于己,合同缺陷大,或者发包人存在违约时没有合同上的对策,没得别的法子了;所以,采取两个极端的做法。
    利益最大化、维护权益没有错;可是,在维护利益、保障权益过程中充当黑老大、做没尊严的瘪三之外,还有没有其他的办法呢?还有没有其他的对策呢?这是今天一起探讨、交流、分享的主题:“全方位从法律层面控制施工项目风险,维护施工方权益 实现项目承包价值”。
      看大势 ,适者生存,植入法治经济理念
 
    都知晓十八届三中全会的《决定》,深化改革线路图之明确,中国的市场经济会真正形成,真的到来!市场经济是什么?是法治经济,是讲规则的经济,司法独立会逐步显现(简述中国式的未来司法独立的设计),政府将过度到依靠法律治理社会。市场初级阶段的混乱在发达国家当初的发展过程也是这样,但后来必然走向法治经济,这是市场经济发展的规律,我们国家也会这样,终将不例外。如果,施工企业将来还是抱着非法治的策略和思维实现权益最大化,不警示自己,不转变,常在河边走没有不湿鞋的,会遭到法治社会的惩罚。应该看得出来十八届三中全会《决定》的落实是会动真格的,可以预见一下将来法治经济的威力。现在转变观念、调整实现权益最大化、维护权益的思维模式和策略,正当其时,也是施工企业能走得长远的好开端。
    把争取权益最大化、权益维护真正摆到法律层面上,这需要一个过程,这个过程需要付出,也许很多企业觉得复杂了。没办法呀,总不能因对抗社会的进步而把自己给淘汰出局了吧。一些大型国有施工企业和一些信誉较好的民营施工企业显得很君子、得财大气粗,但那种粗暴的策略和委屈求全的事情在项目承包过程中还是屡见不鲜的。为什么会这样?这既有社会的因素,更是施工企业欠缺法律维护权益的理念,根子上是施工企业对项目法律风险防范意识不足,或者做了流于形式,没有做到位,只好采取两种下策补救利益、减少损失。
 
    施工项目风险出在三个方面
 
    施工项目的风险控制,实现价值,需要从哪些方面去着手,去探究呢?建设施工过程是商业交易的过程,任何商家在经营和交易过程中都存在风险和价值实现的过程。施工企业作为经济利益的商事主体,如果利益受损、权益得不到保障,最终是落脚在法律上得不到保障,很多时候是自己的原因造成,不能怪谁。施工企业的利益是具体在每个施工的项目上,风险主要发生在项目承包的过程中,所以需要对项目承包的风险从法律上防范与控制。作为从事建筑施工方面法律服务多年,算是有点经验积累,有法律实践,也有商业思考。基于对行业的熟悉与了解,从实务层面和法律角度进行归纳和总结,其实也好理顺,风险控制、价值实现主要在三个方面的关系。
    首先是,应对发包人发生的法律关系和风险。
    其次是,材料采购、设备租赁、分包方面所产生的法律关系和风险。
    再者就是,项目内部管理所产生的法律关系和风险。
    为什么这三方面所产生的关系称之为法律关系,因为合同交易其实质上都是以权利义务为内容,在经济往来和商业交易以及项目管理过程中,权利与义务是依靠法律来保障的,属于法律上的事情,所以称为三个方面的法律关系。中国人习惯于人治的思维,信任、依赖对方说话算数,靠拉关系等;经济社会发展到现在,在利益争分面前往往就无德可言了,无可奈何了,这样的事情几乎人人都经历过。不少施工企业因依靠关系和江湖义气,已经不那么可靠了,权益在法律上得不到保障,而且往往导致利益遭受严重的损害,甚至还要承担法律上的其他风险,这在市场经济进程中逐步凸显。当然,也不排除有人耿直、道德高尚,但总是依赖道德和社会关系终将是不可靠的事情,是没有权益上的安全保障。
    承包施工过程中的权益、权利、责任与义务,既是合作者道德层面的,更是法律层面的;那么,尽可能把项目承包与施工过程中所发生的各种关系,涉及到的权益、权利、责任与义务都置于法律层面上,形成法律思维习惯,这样承包和管理项目就能起到一定的防范和控制风险的作用,使风险和利益受损的事情尽少发生,使之实现经营活动的价值和目的。
如何从三个方面的法律关系,防范与控制施工项目的风险呢?
 
 
 
 
 
 
 
 

 

                                

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